Конечно, позиции Министерства юстиции США в процессе против Microsoft никогда не были идеально прочными. Выяснение вопроса о степени зловредности поведения компании в ее войне с конкурентом вообще тонкая материя; этику проблематично регулировать законодательными предписаниями - ускользает, зараза. Опять же, любую тактику можно интерпретировать как этичную - навык игры в слова, в конце концов, является основным признаком профессионализма адвоката. Один раз проговорившийся защитник Microsoft Джон Уорден ("Это конкуренция, а не гражданское право") - не в счет. Ссылкой на защиту интересов потребителя вообще можно оправдать что угодно - как оправдывать преступления любовью к детям. Логические пируэты, которые выписывали стороны на протяжении всего процесса, не поддаются описанию. И главной удачей истцов было не столько красноречие и профессионализм Дэвида Бойеса, сколько трезвость суждений судьи Джексона - человека, судя по его выступлениям, не слишком гибкого, но, во всяком случае, способного уловить разницу между демагогией и честной аргументацией. И именно судья, сначала обеспечивший победу Минюста, оказался самой уязвимой частью и без того хрупкой системы.

Кодекс, определяющий правила поведения американских судей, недвусмысленно запрещает им выступать с публичными комментариями по поводу дел, рассмотрение которых еще не закончено. Все идеи, которые возникают у судьи в ходе процесса, должны излагаться им в письменном виде - в судебном заключении. Ни в коем случае не в прессе. Ни при каких условиях не публично. Видимо, потому, что, выступая в прессе, судья перестает быть абсолютной функцией, механизмом, который обрабатывает поступающие к нему данные и выдает результат обработки; он становится человеком, имеющим свое собственное, вполне человеческое мнение. Требуется различать человека и функцию.

Непонятно, что заставило судью Джексона перестать быть этой чистой функцией. Вероятно, накипело за время процесса. Так или иначе, после объявления его решения о наказании корпорации Microsoft интервью Джексона начали довольно регулярно появляться в прессе - в Wall Street Journal, в New York Times, в New Yorker. Комментарии к делу Microsoft фигурировали в лекции Джексона, прочитанной в колледже св. Марии и затем - в Financial Times. Джексон поведал о процессе участникам конференции по антимонопольному законодательству, организованной университетом Джорджа Мэйзона. И это лишь несколько примеров. Первое интервью было опубликовано в Wall Street Journal 8 июня 2000 года. Это важно. Как только ответчик подает апелляцию, его отношения с окружным судьей формально заканчиваются. То есть, вообще говоря, Джексон имел право рассказывать о процессе кому угодно и в каком угодно издании - но после того, как дело перешло в апелляционный суд. Апелляция Microsoft была подана 13 июня. Джексон - по необъяснимым причинам - этого момента не дождался. Более того - до 26 сентября апелляция Microsoft висела между судами, поскольку Верховный суд оттягивал решение о принятии или отказе от нее, а апелляционный суд ждал решения Верховного.

В начале ноября журналист Кен Олетта, на протяжении двух с лишним лет освещавший процесс "США против Microsoft" для журнала New Yorker, выпустил книгу "Третья мировая война: Microsoft и ее враги". В ходе написания этого труда Олетта интервьюировал массу людей, так или иначе причастных к процессу - в том числе судью Джексона. И цитаты из Джексона, приведенные в "Microsoft и ее врагах", а также его интервью, напечатанное в New Yorker, дали адвокатам корпорации все основания начать атаку.

В интервью Олетте Джексон не слишком выбирал слова. Для Гейтса характерно наполеоновское восприятие себя и своей компании. Так, как ведут себя Боллмер, Гейтс и прочие представители Microsoft, взрослые люди себя не ведут. Адвокаты Microsoft - собрание лгунов. Главный юрисконсульт корпорации Уильям Ньюком не очень умен. Апелляционный суд, отвергнув в 1998 году предварительное предписание Джексона о разделении при продажах ОС Windows и MS Internet Explorer, большую часть оснований для своего решения придумал сам. Microsoft всю дорогу бессовестно врет. И так далее.

Удивительно ли, что заявления Microsoft, отосланные в апелляционный суд в рамках подготовки к рассмотрению апелляции, были полны обвинениями в адрес окружного судьи. Адвокаты избрали беспроигрышный путь, обвинив Джексона в том, что он предвзято относился к ответчику с самого начала, еще до того, как открылись судебные слушания. В качестве доказательств этого утверждения адвокаты Microsoft, во-первых, приводили цитаты из интервью (и эти судебные документы содержат 22 цитаты только из книги Олетты), во-вторых, ссылались на ограничения судебных и внесудебных процедур во время рассмотрения дела (в частности, Джексон ограничил список свидетелей, намеревавшихся выступить в пользу Microsoft). Для Microsoft этот ход отнюдь не нов - если невозможно убедить высокий суд в своей правоте, нужно устранить высокий суд. Этот фокус уже был проделан в 1995 году с судьей Стэнли Споркиным, рассматривавшим дело Microsoft до Джексона и отказавшимся принять соглашение Минюста и Microsoft, сочтя его недостаточно проработанным. После отстранения Споркина дело было передано судье Джексону. Теперь Microsoft намерена второй раз сменить судью - и сам Джексон неплохо посодействовал реализации этого намерения.

2 февраля стороны договорились о процедуре слушаний по апелляции; Microsoft талантливо изобразила деловой подход и согласилась Джексона оставить в покое и сосредоточиться на фактической стороны претензий к Microsoft. Но пафосные заявления уже сделали свое дело, и на второй день слушаний было назначено рассмотрение поведения окружного судьи.

Одного подозрения в предвзятости достаточно, чтобы отстранить судью от дальнейшего разбирательства. Дело осложняется тем, что предвзятость с трудом поддается однозначному диагностированию. Невозможно наверняка сказать, пришел ли Джексон на первое заседание суда с уже сложившимся мнением о Microsoft, или же его мнение сформировалось в ходе судебного процесса (Кен Олетта однозначно склоняется ко второй версии). Однако факт публичных комментариев происходившего в суде является нарушением кодекса - с этим согласились все судьи апелляционного суда, отвергнув возражения адвокатов Минюста насчет того, что Джексон никому не повредил своими выступлениями. Более того, некоторые судьи апелляционного суда считают, что сам этот факт является прямым подтверждением предвзятости Джексона (судья Дэвид Сентелл в ходе слушаний вопрошал: "Какая еще может быть законная причина тому, что судья идет к репортерам и с презрением комментирует действия сторон, выступавших перед ним, кроме его пристрастности?"). Кроме того, появились данные о том, что Джексон и до решения о мерах наказания Microsoft беседовал о процессе с репортерами - правда, просил их не публиковать его слова до окончания процесса. По мнению апелляционного суда, этот запрет, мягко говоря, усложняет положение Джексона до невозможности.

Так или иначе, Джексону в процессе против Microsoft места больше нет - вероятность того, что апелляционный суд отправит дело на пересмотр к другому окружному судье, стремится к ста процентам. Более того - ряд экспертов полагают, что апелляционный суд согласится не только на передачу дела другому судье, но и на полный пересмотр решений Джексона. В условиях перемен последнего года на рынке высоких технологий это не очень радостная весть для Минюста. Добавим сюда, что адвокатам Минюста, похоже, не удалось убедить судей в том, что тактика Microsoft в отношении конкурентов нарушала антимонопольное законодательство, и получим глубоко удручающую картину. Прошлогодняя победа Минюста оказалась неожиданно преходящей.