То обстоятельство, что американский Digital Millennium Copyright Act противоречит американской Конституции, по-прежнему очевидно только американским правозащитникам. Обстоятельство, к которому наблюдатели начинают привыкать.

У компании "Элкомсофт", как мы помним, формально имелось два принципиальных возражения против дальнейшего рассмотрения дела об Advanced eBook Processor в американском суде. Первое, самое очевидное, - сомнительность ситуации, в которой российская компания, не имеющая даже представительства в США, судится по американским законам. Однако это соображение федеральному судье Рональду Уайту очевидным совсем не показалось, и он вынес решение, согласно которому деятельность "Элкомсофта" подпадает под американскую юрисдикцию. Второе, не столь очевидное, но более существенное возражение (ради которого, собственно, Electronic Frontier Foundation и ввязался в игру) гласило, что "Элкомсофт" нельзя судить по DMCA, поскольку DMCA - противоречит Первой поправке к Конституции США, защищающей свободу слова. 8 мая судья Уайт сообщил, что он думает по этому поводу. Думает он по этому поводу странное.

Вообще-то мы в это уже играли приблизительно две с половиной тысячи раз. Ну хорошо - меньше двух с половиной тысяч. Но все равно много. Какой, скажем прямо, американский судья в здравом уме решится на многолетнюю тяжбу по поводу конституционности законодательного акта, у которого столько сторонников и который столько народу безуспешно пытаются оспорить в стольких судах уже три года? Судья Рональд Уайт честно изобразил рассмотрение вопроса о конституционности. Его система логических умозаключений в итоге звучала так: да, программное обеспечение есть то самое слово, свобода которого защищается Первой поправкой, однако же нет, DMCA никоим образом не ущемляет свободу слова. "В цифровую эпоху различные процедуры все чаще осуществляются с помощью компьютеров и через Интернет, - сформулировал Уайт свои выводы. - Соответственно, все больше процедур осуществляется через "речь", с помощью сообщений, напечатанных на клавиатуре или через использование компьютерного кода, когда объектный код заставляет компьютеры выполнять определенные функции. Тот факт, что эти процедуры в некоторой степени осуществляются посредством речи, не возвышает их до максимальных степеней защиты Первой поправкой. Иначе перевернулись бы с ног на голову века нашей юриспруденции и юридической традиции и рассыпалось бы в прах тщательно выверенное равновесие между защитой свободы слова и допустимым государственным регулированием".

Этот небезупречно сформулированный пассаж означает всего лишь, что свобода слова - это, конечно, святое, однако при выборе между защитой интеллектуальной собственности и защитой свободы слова первая предпочтительнее. Во всяком случае, программный код, который может быть использован для нарушения авторских прав, является "словом", защищаемым Конституцией США лишь теоретически. Практически же препятствование осуществлению преступных замыслов, якобы заложенных в таком программном обеспечении, перевешивает свободу слова и ее защиту. Никого уже интересует, что речь идет о ПО, которое задумано для осуществления естественных прав читателя адобовских электронных книг, у которого без предупреждения (как ей это вообще свойственно) полетела система. В заявлении EFF представитель фонда Синди Кон выразилась в этой связи следующим образом: "Это все равно, как если бы судья постановил, что Конгресс может запретить продажу печатных станков, поскольку права, защищаемые Первой поправкой, прямо не нарушаются, коль скоро гусиные перья и чернила по-прежнему в продаже".

Перспективы "Элкомсофта" после этого решения судьи Уайта довольно легко просчитываются. EFF получил утешительную плюшку - признание компьютерного кода речью - и только. Это важный прецедент, впоследствии его можно будет использовать - однако в этом конкретном разбирательстве он роли не играет. Во всяком случае, судья очень постарался дать понять, что в рассмотрении дела против "Элкомсофта" это важнейшее решение приниматься во внимание не будет. Основной своей задачей EFF, как мы помним, считал доказательство антиконституционности DMCA на примере дела против "Элкомсофта". И вот эта основная задача, судя по всему, решена не будет.

Это уже третье, пусть не абсолютное, но довольно отчетливое поражение Electronic Frontier Foundation в связи с DMCA. Первые два - по делам Эрика Корли и Эдварда Фелтена - относятся еще к ноябрю 2001 года. На разных условиях и с различными последствиями для жертв DMCA, фигурировавших в этих делах, оба дела все же были проиграны. Антиконституционность главного законодательного пугала программистов так и не была доказана. На "Элкомсофт" возлагались большие надежды. Однако судья не захотел связываться с конституционными правами (и не слишком внятным законодательным актом) и предпочел просто дать деру, переместившись на удобное и привычное поле нарушения авторских прав в чистом виде. Следующее заседание назначено на 20 мая; на нем будет определена дата судебных слушаний собственно по делу (поскольку поток процедурных вопросов иссяк).

Есть версия, что положение EFF усложняется главным образом из-за того, что во всех этих разбирательствах он занимает позицию обороняющегося, а не нападающего. Принстонский преподаватель Эдвард Фелтен при поддержке EFF первым подал иск против Recording Industry Association of America, требуя формального признания своего права публиковать информацию о взломанных систем защиты аудиофайлов, - и формально же выиграл (точнее, суд признал, что дела никакого нет, потому что RIAA, испугавшись скандала, вовремя пошла на попятный). Это не было стратегической победой, поскольку судья не стал рассматривать вопрос о конституционности DMCA, так что основная задача EFF не была выполнена. Однако тактическую победу Фелтен с EFF себе все же обеспечили, а юристы получили намек на прецедент, позволяющий американским криптографам делиться с общественностью результатами своих изысканий (чем, между прочим, занимался Дмитрий Скляров на DEF CON 9, но этот вопрос, надо полагать, еще будет рассмотрен в ходе судебных слушаний).

Однако в ситуациях, когда речь в суде идет об уже существующих средствах взлома защиты от копирования (широко и невнятно описанных в DMCA), правозащитники находятся в заведомо проигрышном положении. Высокий суд, вот он - закон, где говорится, что средства взлома защиты от копирования противозаконны. И, высокий суд, вот оно - средство взлома. А также, высокий суд, вот она - взломанная копия. В этом примитивном раскладе для любого судьи положение вещей совершенно прозрачно. Вопрос о конституционности DMCA становится дополнительной сверхсложной задачей, решение которой ни один судья по доброй воле на себя не возьмет. Юристы воспитаны на dura lex, sed lex и имеют дело с заранее сформированной юридической реальностью. Именно поэтому отмена уже принятых законодательных актов крайне сложна, если вообще возможна. Поэтому, судя по всему, попытки EFF заставить американские суды прицепить вопрос о конституционности DMCA дополнительным вагоном к паровозу с грудой нарушений этого самого DMCA - не очень удачная политика.

Далее следуют сплошные спекуляции. Скорее вопросы, чем рацпредложения.

Почему, интересно, до сих пор никому не пришло в голову поставить вопрос о законности использования на потребительском рынке средств защиты от копирования как таковых? Средства защиты от копирования, лишающие потребителя возможности сделать копию компакт-диска, DVD, программного обеспечения, чего угодно в личных целях, нарушают его право на ограниченное использование объекта копирайта в личных целях (fair use, да-да). Спрашивается - почему до сих пор не поставлена под сомнение сама эта практика? Почему потребительские иски к компаниям, выпускающим защищенные от копирования CD, ограничиваются лишь требованием в явном виде сообщать покупателю, что скопировать эти диски невозможно, и что играть они будут только на CD-плейерах, а CD-ROM их не проглотит? Порочна (хотя для держателей копирайта утешительна) сама практика абсолютной защиты от копирования (хотя я допускаю, что возможно создание системы, в которой ограниченное копирование вполне удовлетворило бы потребительские, прошу прощения, нужды). И если бы удалось доказать, что эта практика лишает пользователя его неотъемлемых прав, DMCA так или иначе пришлось бы пересмотреть, потому что в нем средства защиты от копирования выступают как реальность, данная нам в ощущениях, с которой предлагается просто смириться.